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Vielzahl an SEC-Zulassungsanträgen

Aktuell liegen der SEC eine Vielzahl eingereichter Zulassungsanträge vor. Unter den Antragsstellern befinden sich einige der einflussreichsten Kapitalverwalter wie Blackrock, GrayScale, Fidelity und VanEck.1

Bitcoin-Spot-ETFs könnten einem breiteren Spektrum an Anlegern den Zugang zum Kryptowährungsmarkt erleichtern. Traditionelle Anleger, die möglicherweise nicht mit den technischen Aspekten des Kaufs und der Verwahrung von Bitcoins vertraut sind, könnten somit von einem ETF profitieren. Doch auch für institutionelle Anleger wäre der Einstieg in den Kryptowährungsmarkt leichter. Insbesondere mit Blick auf die strengen Vorschriften und Compliance-Anforderungen, die institutionellen Anlegern den direkten Kauf von Kryptowährungen erschweren, könnte der Erwerb von ETF-Anteilen eine regulierte und transparente Möglichkeit sein, in Bitcoin zu investieren.2

Die Bearbeitung der Bitcoin-Spot-ETF-Zulassungsanträge durch die SEC wird laut Aussage der Aufsichtsbehörde bis spätestens Anfang Januar erfolgen.3

Auswirkungen einer Zulassung von Bitcoin-Spot-ETFs durch die SEC

Nach Einschätzung vieler Expert:innen ist damit zu rechnen, dass eine Vielzahl der Bitcoin-Spot-ETFs zum gleichen Zeitpunkt zugelassen werden, um sicherzustellen, dass keine Wettbewerbsvorteile entstehen.4

Bei tatsächlicher Zulassung der Bitcoin-Spot-ETFs ist mit signifikanten Preiseffekten zu rechnen. Hauptgrund dafür ist, dass die ETF-Anbieter den Indexfonds – anders als bei Future-ETFs – mit tatsächlichen Bitcoins hinterlegen und somit das Asset selbst am Markt erwerben müssen.5

Ersten Prognosen zufolge könnte durch die SEC-Zulassung Kapital von bis zu 150 Milliarden US-Dollar in den Markt fließen, was zu einem signifikanten Bitcoin-Anstieg führen würde.6

Auswirkungen auf den deutschen und europäischen Krypto-Markt

Grundsätzlich ist in Deutschland insbesondere aufgrund der „Undertakings for Collective Investments in Transferable Securities (UCITS)“-Richtlinien zurzeit kein Bitcoin-Spot-ETF gelistet, da der rechtliche Rahmen keine Indexfonds mit nur einem Bestandteil erlaubt.

Hinzu kommt, dass die regulatorischen Anforderungen für deutsche Kapitalverwalter bezüglich des Aufsetzens eines Bitcoin-ETFs aktuell noch nicht final geklärt sind.

Dementsprechend sind lediglich Exchange Traded Commodities (ETCs) sowie Exchange Traded Notes (ETNs) in Deutschland handelbar. Sowohl bei ETCs als auch bei ETNs handelt es sich − anders als bei ETFs − lediglich um Schuldverschreibungen, die keinen Schutz vor der Insolvenz des Emittenten bieten.

In Europa ist bisher lediglich ein Bitcoin-Spot-ETF (Jacobi FT Wilshire Bitcoin ETF [BCOIN], WKN: A3D879) gelistet, und zwar seit August an der Euronext Amsterdam. Er wurde durch die Guernsey Financial Services Commission ausschließlich für professionelle Anleger im Vereinigten Königreich sowie in den Niederlanden zum Handel zugelassen.7

Eine Zulassung in den USA in Verbindung mit der europäischen Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCAR) und der steigenden Anzahl an Verwahrstellenlizenzen in Deutschland stellen zukunftweisende Indikatoren dar, die den Druck des Nachholbedarfs hierzulande sowohl bei den Kapitalverwaltern als auch bei den Aufsichtsbehörden erhöht.

Die registrierungspflichtige KVG gemäß § 2 Abs. 4 KAGB

Bei KVGen handelt es sich um Unternehmen des Finanzsektors, deren Aufgabe die kollektive Vermögensverwaltung ist. Das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) unterscheidet zwischen erlaubnispflichtigen und registrierungspflichtigen KVGen. Erlaubnispflichtige KVGen verfügen über eine Erlaubnis nach § 20 ff. KAGB und unterliegen damit vollumfänglich dem KAGB. Registrierungspflichtige KVGen erfordern eine Registrierung nach § 44 KAGB.

Ferner unterscheidet das KAGB interne und externe KVGen. Die externe KVG wird vom Investmentvermögen oder im Namen des Investmentvermögens bestellt (§ 17 Abs 2 Nr. 1 KAGB). Sie kann im Gegensatz zur internen KVG mehrere Investmentvermögen verwalten. Wird keine externe KVG bestellt, liegt eine interne Verwaltung vor. Die interne Verwaltung setzt voraus, dass das Investmentvermögen über eine Rechtspersönlichkeit verfügt.

Gemäß § 44 Abs. 1. S. 1 Nr. 6 KAGB muss es sich bei der registrierungspflichtigen externen KVG um eine juristische Person (AG oder GmbH) oder eine Personenhandelsgesellschaft handeln. Auch wenn in Bezug auf die Personenhandelsgesellschaften verschiedene Rechtsformen in Betracht kommen, hat sich in der Praxis die GmbH & Co KG etabliert.

Bei interner Verwaltung kommen gemäß § 44 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 KAGB ausschließlich juristische Personen (AG oder GmbH) oder Personenhandelsgesellschaften, bei denen der persönlich haftende Gesellschafter eine Aktiengesellschaft, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder eine Kommanditgesellschaft ist, bei der der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, in Betracht.

Aufsichtsrechtliche Anforderungen an registrierungspflichtige KVGen

Im Vergleich zur KVG mit Erlaubnis unterliegt die registrierungspflichtige KVG − unabhängig davon, ob es sich um eine interne oder externe KVG handelt − nur ausgewählten aufsichtsrechtlichen Vorschriften des KAGB (§ 2 Abs. 4 KAGB). Hierzu zählen insbesondere die allgemeinen Vorschriften für KVGen (§ 1–17 KAGB), die Registrierungs- und Anzeigepflichten (§ 44 Abs. 1, 4 und 7−9 KAGB), die Voraussetzung für die Aufhebung der Registrierung durch die Bundesanstalt (§ 44 Abs. 5 KAGB) und das Erlöschen der Registrierung (§ 44 Abs. 5a KAGB), die Anforderungen an den Jahresabschluss und Lagebericht (§ 45 KAGB) sowie die Prüfungspflicht (§ 45a KAGB).

Einen deutlich erweiterten Anforderungskatalog (§ 2 Abs. 4 Nr. 4 KAGB) hat die registrierungspflichtige KVG zu erfüllen, die für Rechnung der von ihr verwalteten Investmentvermögen Gelddarlehen vergibt.

Einhaltung der Schwellenwerte

Eine registrierungspflichtige KVG, die nicht zur Vollanwendung des KAGB optiert hat, muss sich bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 44 KAGB registrieren lassen. Gemäß § 44 Abs. 4 S. 1 KAGB bestätigt die BaFin die Registrierung innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Eingang des vollständigen Registrierungsantrags, sofern die Voraussetzungen für die Registrierung aus § 44 Abs. 2 KAGB erfüllt sind.

Von der Möglichkeit der Registrierung kann nur die KVG Gebrauch machen, die die Schwellenwerte des § 2 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 KAGB einhält. Hierzu muss sie sicherstellen, dass die Vermögensgegenstände der von ihr verwalteten Spezial-AIF bei Einsatz von Leverage den Wert von 100 Millionen Euro in Summe nicht überschreiten. Falls kein Leverage angewendet wird und die Anleger für die Spezial-AIF keine Rücknahmerechte innerhalb von fünf Jahren nach Tätigung der ersten Anlage ausüben können, erhöht sich der Schwellenwert auf 500 Millionen Euro. Der Wert der Vermögensgegenstände ist nach den Bewertungsmaßstäben des Handelsgesetzbuches zu ermitteln. Derivate sind gemäß der Methode des Art. 10 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 in eine äquivalente Basisposition umzurechnen, bevor ihr absoluter Wert in die Summe der Vermögensgegenstände einbezogen wird. Bei der Berechnung ist außerdem zu beachten, dass bei mehreren intern verwalteten registrierungspflichtigen KVGen eine Gesamtbetrachtung aller Vermögensgegenstände bei der Berechnung der Erreichung der Schwellenwerte vorzunehmen ist, falls die KVGen von einer gemeinsamen Geschäftsführung geführt werden.

Die Einhaltung der Schwellenwerte des § 2 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 KAGB für registrierungspflichtige KVGen ist nicht nur bei der Antragstellung für die Registrierung nachzuweisen. Für eine laufende Überwachung der Einhaltung des Gesamtwerts der verwalteten Vermögenswerte hat die Gesellschaft ein Verfahren einzurichten, umzusetzen und anzuwenden, das das Erkennen von Schwellenwertüberschreitungen sicherstellt.

Die Häufigkeit der Berechnung des Gesamtwerts der verwalteten Vermögenswerte hängt dabei von der Nähe dieses Gesamtwerts zu der in Art. 3 Abs. 2 AIFM-RL festgelegten Schwelle und den erwarteten Zeichnungen und Rücknahmen ab. Je näher der Gesamtwert am Schwellenwert liegt, desto kürzer sind die Berechnungsintervalle vorzusehen (Art. 3 AIFM-VO), da sonst ein Erlaubnisantrag erforderlich wird. Die Berechnung ist jedoch mindestens einmal jährlich vorzunehmen (Art. 2 Abs. 6 AIFM-VO).

Einhaltung der Anzeigepflichten

Die Gesellschaft hat ihre regelmäßigen Anzeigepflichten zu erfüllen (§ 44 Abs. 1 Nr. 4 KAGB, Art. 110 AIFM-VO). Dabei ist unter anderem darauf zu achten, dass das vorgegebene Formblatt verwendet wird und die BaFin so über die wichtigsten Kategorien von Vermögenswerten, deren Wertentwicklung, das gegenwärtige Risikoprofil des alternativen Investmentfonds (AIF) sowie einige weitere Aspekte unterrichtet wird. Diese Meldung erfolgt in der Regel zum 31. Januar des Folgejahres. Außerdem ist jede Änderung gegenüber dem Registrierungsantrag der BaFin umgehend zu melden.

Für KVGen, die aufgrund der Vergabe von Gelddarlehen § 2 Abs. 4 Nr. 4 zu beachten haben, ergeben sich zusätzliche Anzeigepflichten. Sie müssen sich beispielsweise am Millionenkreditmeldeverfahren beteiligen, das vierteljährliche Meldungen an die bei der Deutschen Bundesbank geführten Evidenzzentrale erfordert, falls das Kreditvolumen eine Millionen oder mehr beträgt (§ 34 Abs. 6 KAGB i. V. m. § 14 Abs. 1 KWG).

Prüfungspflicht für registrierungspflichtige AIF-Verwaltungsgesellschaften

Mit der Einführung des § 45a KAGB im Jahre 2021 gilt seither eine Prüfungspflicht für alle registrierungspflichtigen KVGen, unabhängig von ihrer Größenklasse und Rechtsform sowie davon, ob es sich um eine interne oder externe KVG handelt. Neben dem Jahresabschluss sind auch die Einhaltung der vorgenannten aufsichtsrechtlichen Anforderungen sowie die Anforderungen im Bereich Geldwäscheprävention ein wichtiger Teil der Prüfung.

Anforderungen in puncto Geldwäscheprävention

Registrierungspflichtige AIF-Verwaltungsgesellschaften sind gemäß § 2 Absatz 1 Nr. 9 GwG Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes und als solche an dessen Anforderungen gebunden. Gemäß § 45a Absatz 3 KAGB besteht für registrierungspflichtige KVGen die Pflicht, die Einhaltung der Verpflichtungen nach dem Geldwäschegesetz im Rahmen der Jahresabschlussprüfung prüfen zu lassen. Erst im Juni dieses Jahres verkündete die BaFin ihre Absicht, die Einhaltung der geldwäscherechtlichen Anforderungen bei registrierungspflichtigen KVGen verstärkt zu kontrollieren.

Oft gehen registrierungspflichtige KVGen bei der Einrichtung ihrer Geldwäschefunktion Risiken ein, die vermeidbar sind. Um dies zu verhindern und gegebenenfalls weitere rechtliche Konsequenzen zu vermeiden, ist es essenziell, die Dos and Don’ts der Geldwäscheprävention und insbesondere die Fallstricke für registrierungspflichtige KVGen zu kennen.

Der Dauerbrenner der Geldwäscheprävention ist die Know-Your-Customer-Prüfung. Verpflichtete müssen gegenüber ihren Anlegern grundsätzlich mindestens die allgemeinen Sorgfaltspflichten erfüllen. Ein häufiger Fehler ist es, bei übermäßig vielen Anlegern die vereinfachten Sorgfaltspflichten anzuwenden. Diese dürfen mit gewissen Erleichterungen durchgeführt werden. So muss beispielsweise der Anleger weiterhin entsprechend der Anforderungen des GwG identifiziert werden; als Legitimationsdokument darf jedoch ausnahmsweise etwa ein Führerschein verwendet werden. Keinesfalls darf auf die Erfüllung einzelner Sorgfaltspflichten verzichtet werden.

Jeder Verpflichtete muss gemäß § 4 Absatz 3 GwG ein für Risikomanagement und Geldwäscheprävention zuständiges Mitglied der Leitungsebene berufen. Um Interessenskonflikte zu vermeiden, darf der:die Geldwäschebeauftragte grundsätzlich nicht selbst Teil der Leitungsebene sein. Dies stellt registrierungspflichtige KVGen insbesondere aufgrund der in der Regel dünnen Personaldecke vor eine Herausforderung. Dieses Problem anerkennend, erlaubt die BaFin die Bestellung eines Mitglieds der Leitungsebene zum:zur Geldwäschebeauftragten, falls weniger als 15 Vollzeitäquivalente vorhanden sind und sich unter den Beschäftigten unterhalb der Leitungsebene keine für die Position des:der Geldwäschebeauftragten geeignete Person befindet. Nicht zulässig ist die Vereinigung der Funktion des:der Geldwäschebeauftragten und des im Sinne von § 4 Absatz 3 GwG zuständigen Mitglieds der Leitungsebene in ein und derselben Person.

Um die Geldwäschefunktion schnell und rechtssicher aufzubauen, wird häufig auf externe Berater und Dienstleister zurückgegriffen. Führen diese die Risikoanalyse des Verpflichteten durch, sollte genau darauf geachtet werden, dass die Analyse auf die individuelle Risikosituation des Verpflichteten abstellt. Eine Risikoanalyse oder Anwendung anderer Grundsätze „aus der Schublade“ ist nicht zulässig und konterkariert den Aufbau einer funktionsfähigen Geldwäscheprävention.

Auch bei einer eigenständigen Erstellung der Risikoanalyse ist insbesondere darauf zu achten, dass die Risikoanalyse entsprechend § 4 Absatz 2 GwG vorgenommen wird. So muss auf die Bestandsaufnahme der Risikosituation eine Identifizierung, Kategorisierung und Bewertung der geschäftsspezifischen Risiken (Bruttorisiko) folgen. Diese Risiken müssen den bestehenden Sicherungsmaßnahmen gegenübergestellt werden, um weiter bestehende Restrisiken (Nettorisiko) zu ermitteln. Zur Risikoanalyse gehört zudem die regelmäßige Überprüfung und Weiterentwicklung des Risikomanagements.

Sollte durch Feederfonds in die KVG investiert werden, ist es unabdingbar, auch diese Struktur und die über die Feederfonds investierenden Anleger in die Risikoanalyse einzubeziehen.